CONTRATO DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA SIN ARRENDATARIOS DE UNA SOCIEDAD EN
SITUACIÓN DE CONCURSO
Día 26-03-2013.- Por Manuel Faus
Supuestos de hecho: En el caso de que se esté
en la fase entre la solicitud del concurso y la declaración de concurso no cabe
en general la enajenación sin autorización judicial (art. 43 de la Ley
Concursal). Declarado ya el concurso y antes de la aprobación del convenio, el
deudor concursado puede enajenar bienes en los casos previstos en el art. 43 de
la Ley Concursal si cuenta con el consentimiento de dicha administración
concursal (art. 43.3 de la Ley Concursal). Aprobado el convenio, la enajenación
se sujetará a lo que el convenio disponga; en fase de liquidación no puede el concursado
enajenar.
El modelo propuesto se sitúa en la fase entre la
solicitud del concurso y antes de la aprobación del convenio de acreedores.
NUMERO
En *, a *.
ANTE MI, *
Notario del Ilustre Colegio de *, con residencia en *,
COMPARECEN:
De una parte,
Don *, mayor de edad, *(profesión o actividad) ,
vecino de *, con domicilio en *. Exhibe DNI/NIF número *.
Interviene en
nombre y representación de la compañía mercantil “* SL, en concurso de
acreedores,” con domicilio en *; constituida, por tiempo indefinido, en
escritura otorgada ante el Notario de *, el día *. (Se deberá indicar otros
títulos pertinentes, tales como escritura de adaptación, cambio de denominación
o domicilio, etc.) Inscrita en el Registro Mercantil de * al tomo *, hoja
*, inscripción *.... C.I.F. A-*.
He tenido a la vista copia auténtica de la documentación fehaciente antes
citada, de la que se conservará copia en la Notaría; de dicha documentación
resulta el domicilio expresado y que el objeto de la sociedad es el siguiente:
*. (Procede transcribir el artículo pertinente de los estatutos).
Ratifica el
compareciente que los datos identificativos de la sociedad que representa son
los antes indicados y, en especial, asevera que no han variado ni el objeto
social ni el domicilio social de su representada.
Sus facultades resultan de su cargo de Administrador único de la sociedad, (o
administrador solidario, mancomunados, Secretario del Consejo de Administración
o consejero especialmente facultado) nombrado, por el plazo de * en
la escritura de constitución, (o de nombramiento de cargos del día * ante el
Notario de *, Don *), cargo que asevera vigente.
Así resulta de la copia auténtica que tengo a la vista
y que causó la inscripción *ª en el Registro Mercantil.
Manifiesta el compareciente que sus facultades para
este acto no le han sido revocadas, restringidas ni limitadas y que se hallan
en íntegra vigencia. Y yo, el Notario, considero suficientes las referidas
facultades para vender, junto con los administradores concursales, la finca
objeto de la presente compraventa.
De otra parte, como
Administradores concursales (o como administrador concursal único):
DON *, mayor de edad, * con domicilio profesional en *
y con D.N.I. número *.
DON *, mayor de edad, * con domicilio profesional en *
y con D.N.I. número *.
Y DON *, mayor de edad, *, vecino de * y con D.N.I.
número *.
INTERVIENEN en su calidad de Administradores
concursales de la Entidad vendedora, cargo para el que fueron nombrados por
Auto de fecha * dictado por el Juzgado Mercantil número * de *, en el
Procedimiento concursal número , por el que se acuerda declarar a la
Mercantil "*" en concurso voluntario y no habiéndose aprobado el
pertinente convenio.
Me exhiben copia del referido Auto de fecha *,
fotocopia del cual, que testimonio, se incorpora a la presente escritura.
Asimismo me exhiben la respectiva aceptación del cargo
de Administradores concursales, fotocopia de las cuales, que testimonio, se
incorpora a la presente escritura.
(si no concurren los tres administradores
concursales, habiendo tres: Manifiestan Don * y Don * que en la reunión de
los Administradores concursales de fecha *, en la que estuvieron presentes
todos los nombrados por el Auto de Declaración de Concurso antes referido, se
acordó por unanimidad autorizar la transmisión de las fincas objeto de esta
escritura en las condiciones que aquí se reflejan, según resulta de la
Certificación expedida por todos los Administradores concursales, Don *y Don *
y Don * ..... la firma de los cuales legitimo y que queda incorporada a esta
matriz.)
Les considero con facultades suficientes para el
otorgamiento de esta escritura de compraventa de inmuebles.
Y de otra parte,
Los cónyuges, casados en régimen legal de *, * (profesión
o actividad) vecinos de *, con domicilio en *. Exhiben DNI/NIF números * y
*, respectivamente.
Intervienen en su
propio nombre y derecho.
Todos de nacionalidad y residencia española y de
vecindad civil *. (En su caso, se expresará la documentación aportada: DNI,
certificado de empadronamiento, declaración ante el Registro Civil, etc.)
Les identifico por sus expresados Documentos
Nacionales de Identidad, cuyos números coinciden con los de Identificación
Fiscal; tienen, a mi juicio, capacidad legal y legitimación para otorgar esta
escritura de COMPRAVENTA y EXPONEN:
I.- La sociedad
* es propietaria de la siguiente Finca:
URBANA: *.
Cuota: *.
Inscrita al Tomo *, libro *, folio *, finca *,
inscripción *.
TÍTULO: *.
REFERENCIA CATASTRAL:
OPCIONES:
1ª.- Ha sido obtenida por el notario en forma telemática:
La que resulta de la certificación catastral
descriptiva y gráfica; yo, el Notario, doy fe que, bajo mi responsabilidad, la
he obtenido (por los procedimientos telemáticos habituales y de acuerdo con el
artículo 6.6 de la resolución de 28 de abril de 2003 de la DG del Catastro) y
ha sido solicitada a los efectos del presente otorgamiento; esta certificación
queda unida a esta matriz.
Yo, el Notario, a los efectos de la pertinente
constancia en el Catastro, procederé a indicar la expresada Referencia
catastral en los índices informatizados que regula el artículo 285 del
Reglamento Notarial.
2ª.- No consta la gráfica, pero se ha obtenido
certificación en la que consta la referencia catastral:
La que resulta de la certificación catastral únicamente
descriptiva, que Yo, el Notario, Doy fe
que, bajo mi responsabilidad, he obtenido (por los procedimientos telemáticos
habilitados y de conformidad con el artículo 6.6. de la resolución de 28 de
abril de 2.003 de la D.G. del Catastro) y ha sido solicitada a efectos del
presente otorgamiento, certificación que incorporo a esta matriz.
Yo, el Notario, a los efectos de la pertinente
constancia en el Catastro, procederé a indicar la expresada Referencia
catastral en los índices informatizados que regula el artículo 285 del
Reglamento Notarial.
3a.- No se aporta referencia concreta (ninguna o sólo la de la finca matriz, aunque
conste ésta) y no se ha obtenido por el notario en forma telemática.
Subopción a): No
tiene todavía referencia catastral concreta. Hago la advertencia de la
obligación de hacer, ante la Gerencia Territorial del Catastro y en el plazo de
dos meses, la pertinente declaración de la alteración de titularidad que se
formaliza en esta escritura y en especial de las responsabilidades que indica la
Ley en caso de no presentación en plazo o ser las declaraciones falsas,
incompletas o inexactas.
Subopción b): No
me ha sido aportada la referencia catastral concreta, y tampoco la he obtenido
yo, el Notario en forma telemática. Hago la advertencia de la obligación de
hacer, ante la Gerencia Territorial del Catastro y en el plazo de dos meses, la
pertinente declaración de la alteración de titularidad que se formaliza en esta
escritura y en especial de las responsabilidades que indica la Ley en caso de no
presentación en plazo o ser las declaraciones falsas, incompletas o inexactas.
(En ambos casos:) Yo, el Notario, procederé a indicar en los índices
informatizados que regula el artículo 285 del Reglamento Notarial la no
constancia en el título de la Referencia catastral.)
4ª.- En
Navarra: LEY FORAL 12/2006, de 21 de noviembre exige al notario que
incorpore la cédula parcelaria.
=
COINCIDENCIA DE LA DESCRIPCION CATASTRAL Y LA REALIDAD
FISICA:
Se ha manifestado por los otorgantes, previa mi
expresa solicitud, la coincidencia entre la realidad física y la que consta en
la certificación catastral indicada y manifestando su conformidad con la nueva
descripción de la finca realizada conforme a los datos catastrales actuales.
(Si hay discrepancias entre la realidad de la finca y
el Catastro que no sean subsanables en el acto del otorgamiento, se indicará
este hecho y, además, que se ha realizado o iniciado su rectificación,
aplicando el supuesto que proceda conforme a lo que dispone el art. 18 de la
Ley del Catastro, (según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo de
Economía Sostenible); atención a la norma de derecho transitorio que aplaza
hasta el 6 de marzo de 2.012 el plazo de cinco días para practicar la
comunicación al Catastro).
=
GASTOS DE COMUNIDAD.
(OPCIONES)
SI NO SE APORTA EL CERTIFICADO
Declara la parte vendedora hallarse al corriente en el
pago de los gastos generales de la comunidad de propietarios.
Solicitando, yo el Notario a la parte vendedora, la
pertinente certificación acreditativa del estado de deudas con la comunidad
manifiesta no disponer de ella, exonerándole expresamente el adquirente de
dicha obligación, previamente por mí advertido de la responsabilidad con el
propio inmueble adquirido, de las cantidades adeudadas a la comunidad, correspondientes
a la anualidad en curso y al año natural anterior, todo ello conforme a lo
previsto en la legislación vigente. (En
Cataluña: conforme a lo previsto en el
artículo 553-5 del Código Civil de Cataluña)
Asimismo, informo a las partes sobre la obligación de
comunicar al Secretario de la Comunidad el cambio de titularidad y de la
responsabilidad solidaria que puede afectar al vendedor por las deudas futuras
con la comunidad, si no se verifica dicha comunicación.
SI SE APORTA EL CERTIFICADO
GASTOS DE COMUNIDAD. Declara la parte vendedora
hallarse al corriente en el pago de los gastos generales de la comunidad de
propietarios.
Me entrega dicha parte vendedora certificación
expedida por el Secretario de la comunidad Don * con el Vº Bº de su Presidente
Don * (o del Administrador *) cuyo contenido es coincidente con su declaración
y que la parte adquirente acepta como suficiente a todos los efectos.
Asimismo, informo a las partes sobre la obligación de
comunicar al Secretario de la Comunidad el cambio de titularidad y de la
responsabilidad solidaria que puede afectar al vendedor por las deudas futuras
con la comunidad, si no se verifica dicha comunicación.
CARGAS Y LIMITACIONES:
Por problemas técnicos no imputables a esta Notaría,
no se ha podido solicitar información registral en forma telemática, razón por
la que se ha pedido información por telefax, en la que consta el estado de
cargas.
En especial, se hace constar que la finca está afecta
a la anotación preventiva de declaración de concurso voluntario de la mercantil
*, procedimiento *, instado por la concursada en el Registro Mercantil número *
de *. Resulta del auto dictado por el Magistrado/a Ilm/oa. Sr/a.*, el día * y
mandamiento expedido por *. (Anotación letra A de fecha *).
En cuanto al concurso voluntario que resulta de la
precedente anotación letra A) se hace constar la finalización de la fase común
del procedimiento concursal y que se abre la fase de convenio, según resulta
del testimonio del auto dictado por el Magistrado Juez, Don * el * causando la
anotación letra B) de *.
Todo ello resulta de nota informativa remitida por el
Registro de la Propiedad de *, el día *, (con arreglo a lo dispuesto en el Real
Decreto 1558/92,) información que se incorpora a la presente.
Advierto expresamente, de que sobre la manifestación
anterior, prevalece la situación registral existente, con anterioridad a la
presentación en el Registro de la Propiedad de la copia de la escritura
autorizada.
Manifiestan igualmente que la finca descrita está al
corriente en el pago de contribuciones y libre de arrendamientos.
Por expresa indicación de los interesados, procederé a la presentación telemática
de esta escritura en el Registro de la Propiedad correspondiente. (Indicad
si el presentante es el Notario, el interesado o un gestor, etc.)
=
** ATENCIÓN, En caso de VIVIENDA:
(si comparece sólo un consorte): añadir: «Manifiesta el transmitente que la
finca descrita no es su vivienda familiar» – (y en las legislaciones en que
se precise, en el caso de soltero, viudo o divorciado indicar: «Manifiesta
el transmitente que la finca descrita NO es su vivienda común con otra persona
o pareja»).
Debe tenerse en cuentas las normas autonómicas en
cuanto sean aplicables, por ejemplo:
-. En Cataluña, si se trata de una vivienda, deberá darse cumplimiento
a lo dispuesto en el art. 9 y 10 del Decreto 141/2012, de 30 de octubre sobre
la cédula de habitabilidad o supuesto de exoneración en segundas transmisiones:
Véase el formulario: «Cataluña:
Venta de vivienda entre particulares. Segunda transmisión»; si se trata de finca rústica arrendada, conviene
examinar el formulario «Venta de
finca rústica arrendada», en la Obra
Derecho Inmobiliario y Registral del mismo autor, donde se estudia el retracto
del arrendatario, el retracto de colindantes y el retracto de la Generalidad
según la Ley 1/2008 de contratos de cultivo, derogado éste por la LEY
9/2011, de 29 de diciembre, de
promoción de la actividad económica.
-. En La Rioja deberá estarse a lo dispuesto en
la Ley 2/2007 de
Vivienda: (libro del edificio, licencia de
ocupación, vigencia de la cédula de habitabilidad, etc.)
-. en GALICIA, la LEY 8/2012,
de 29 de junio, de vivienda
de Galicia (licencia de ocupación, libro del edificio, estatutos, etc.).
-. En la comunidad Valenciana, la Ley 8/2004,
de 20 de octubre, de la
Vivienda de la Comunidad Valenciana (art.16: licencia de primera ocupación,
libro del edificio, etc.)
-. Ley 9/2010,
de 30 de agosto, del derecho a la vivienda de la Comunidad de Castilla y León que regula
la información previa a la venta.
Y debe tenerse en cuenta otras normas autonómicas
aplicables.**
II).-Que tal y
como se ha expuesto en la comparecencia de la presente escritura, mediante Auto
de fecha * dictado por el Juzgado de lo Mercantil número * de *, en el
procedimiento concursal , se ha acordado declarar a la mercantil "
* S.A." en concurso, que tiene el carácter de voluntario, conservando por
tanto el deudor las facultades de administración y disposición sobre su
patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los
administradores concursales, mediante su autorización o conformidad, habiéndose
nombrado para ejercer dichos cargos a Don *, Don * y Don * , como se deriva de
la copia del Auto judicial.
III).-Y expuesto
lo que precede, los comparecientes, según intervienen,
OTORGAN:
PRIMERO.-
"*, "en concurso de acreedores", debidamente representada en
este acto, VENDE el libre y pleno dominio de la finca descrita en el Apartado
I. de la Exposición a Don * y Doña *, quien/es (para su sociedad conyugal,
por iguales partes indivisas, etc.) la COMPRAN Y ADQUIEREN, en el estado de
cargas expresado, al corriente en el pago de contribuciones y según las
condiciones naturales de la Ley.
SEGUNDA.-
Precio de esta compraventa es la cantidad de * Euros, que más el IVA de la
operación, suma un total de * Euros.
El pago del precio más IVA se ha realizado y queda
identificado de la forma siguiente:
(Ejemplo:) Mediante cheque bancario del que
protocolizo fotocopia que reproduce fielmente su original y en el que consta
los datos esenciales, excepto el código de la cuenta de cargo a la cual se
aportaron los fondos que, según manifestación de la parte compradora, tiene el
número *.
(En todo caso, debe haber una correcta
identificación del medio de pago, conforme a lo dispuesto por la Ley
36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal y
el RD 1804/2008, de 3 de noviembre, de forma que si hay cheque se deberá
indicar la cuenta de cargo y si hay cheques bancarios u otros instrumentos de
giro librados por una entidad de crédito, entregados con anterioridad o en
el momento del otorgamiento de la escritura, el comprador manifestará el código
de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el
libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la
entrega del importe en metálico. En caso de pago por transferencia, según
la nueva redacción del art. 177 del RN por Decreto 1/2010, de 8 de enero:
«se entenderá suficientemente
identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono,
siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora
y ordenante y receptora o beneficiaria». Debe tenerse en cuenta, por
lo tanto, la nueva redacción del art. 177 del RN por Decreto 1/2010, de 8 de
enero. Atención: la resolución de la DGRN de 9 de julio de 2.009 exige que se identifique también el medio de pago del
IVA, lo que deberá tenerse en cuenta si la operación está sujeta a IVA o puede
sujetarse a este impuesto por cumplirse los requisitos legales).
En consecuencia, el vendedor reconoce haber recibido
de la parte compradora el total precio de la compraventa y le otorga carta de
pago.
TERCERA.- La
parte vendedora transmite a la parte compradora la posesión libre y el pleno
dominio de la finca vendida, con todos sus derechos, usos y pertenencias.
CUARTA.- Todos
los gastos de esta escritura e impuestos que la graven serán de cargo de la
parte compradora. El impuesto municipal sobre el incremento del valor de los
terrenos urbanos será pagado por la parte vendedora.
QUINTA.- Hacen
constar los comparecientes que la presente venta no requiere autorización
judicial al tratarse de un acto de disposición inherente a la continuación
de la actividad empresarial de la concursada, lo que es especialmente
ratificado por los administradores concursales, conforme a lo dispuesto en los
artículos 43 y 44 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, y formar parte la finca
vendida de las existencias de la Sociedad.
SEXTA.- Manifiesta
el representante de la parte vendedora que la entidad que representa ha
recibido de la parte compradora de la forma antes referida, el importe
correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, esto es, * Euros para darle
el destino oportuno.
SÉPTIMA.- Declara
la parte vendedora que está al corriente en el pago del Impuesto de Bienes
Inmuebles de la finca objeto de esta escritura, y en especial el
correspondiente a los últimos cuatro años. Yo, el Notario, de conformidad con
el art. 64 del Dto. 2/2004 de 5 de marzo, he informado de la
afección del inmueble transmitido al pago de la totalidad de la cuota
tributaria en los términos legales.
OCTAVA.- (Si se trata de vivienda:) Manifiesta la parte vendedora que dispone de los documentos
necesarios para la enajenación y ocupación de la vivienda en los términos
exigidos por la ley del Suelo, reconociendo la parte compradora haber recibido
toda la pertinente documentación. (tema en discusión: si se exige o no la
entrega de la cédula de habitabilidad, la licencia de primera ocupación, el
previo depósito del Libro del Edificio.... etc.; para Cataluña, a partir de la
entrada en vigor de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la
vivienda (o sea, el 9 de abril de 2.008) ya no habrá duda: depósito del Libro
del Edificio en el Registro de la propiedad donde radica la finca, entrega de
la cédula de edificabilidad, etc.)
IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS
URBANOS:
Con la finalidad de levantar el cierre registral los
comparecientes me requieren para que:
* Opción 1.- Entregue al Ayuntamiento de * una copia
simple de la presente, de conformidad con lo establecido en el artículo 254.5
de la Ley Hipotecaria, dejando constancia de ello en la correspondiente
diligencia.
* Opción 2.- Remita por correo certificado con acuse
de recibo al Ayuntamiento de * copia simple de la presente, de conformidad con
lo establecido en el artículo 254.5 de la Ley Hipotecaria, dejando constancia
de ello en la correspondiente diligencia.
* Opción 3.- Remita al Ayuntamiento de * copia simple
de la presente mediante correo notarial corporativo bajo mi firma electrónica,
incorporando el correspondiente reporte. (cuando exista este convenio con un
Ayuntamiento concreto).
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES. Advierto expresamente a los comparecientes que sus
datos van a ser incorporados al fichero del Protocolo y documentación notarial
y al fichero de Administración y organización, así como del hecho de que, en su
caso, tales datos pueden ser cedidos a aquellas Administraciones públicas que según
una norma con rango de ley tengan derecho a ello. Hechas las advertencias de
sus derechos al respecto.
OTORGAMIENTO Y AUTORIZACION.- Se han hecho las reservas y advertencias legales;
en particular, y a efectos fiscales, he advertido a los comparecientes de la
obligación de presentación de la documentación a liquidación dentro de plazo y
a efectos del Impuesto sobre el Incremento del valor de los terrenos de
Naturaleza urbana les informo del plazo de presentación y en general de las
responsabilidades tributarias que les incumben en su aspecto material, formal y
sancionador, y de las consecuencias de toda índole que se derivarían de la
inexactitud de sus declaraciones.
Les leo, por su elección, esta escritura, advertidos
de su derecho a leerla por sí, del que no usan y, tras hacerles las oportunas
explicaciones verbales para su cabal conocimiento, manifiestan quedar
enterados, la aceptan, se ratifican y firman.
Yo, el Notario, Doy fe de que el consentimiento ha
sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a
la voluntad debidamente informada de los otorgantes.
Queda extendida en un total de * folios de papel
notarial, el primero con el número * y los demás con los números siguientes en
orden correlativo. (o anteriores en orden correlativo....).
Y de su contenido, DOY FE.
COMENTARIO:
ATENCION: EL FORMULARIO DEBERÁ ADECUARSE si el caso concreto no coincide con el propuesto (el
de un concurso voluntario presentado, aceptado, pero aún no ha habido convenio
de acreedores).
ENAJENACION DE BIENES DE UN CONCURSADO:
El concurso puede ser voluntario o forzoso.
Dice el art. 22 de la Ley concursal: Concurso
voluntario y concurso necesario. «1.- El
concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la
primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En
los demás casos, el concurso se considerará necesario. 2. Por excepción a lo
dispuesto en el apartado anterior, el concurso de acreedores tendrá la
consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de
la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por
cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o
no se hubiese ratificado».
I.- INDICACIONES PREVIAS:
1.- Situaciones posibles.-
El concurso es una situación especial del deudor, y
sujeta a éste a determinadas limitaciones y normas imperativas en defensa de
los intereses de los acreedores y en defensa de la continuación, si posible
fuere, de su actividad personal o de su empresa, pudiendo desembocar en la
liquidación.
Ahora bien, para determinar las normas sobre la
enajenación de bienes, en especial inmuebles o el gravamen sobre los mismos,
hay que diferenciar las diversas situaciones de todo deudor si se pone éste en
relación con la situación de concurso, a saber.
-. Deudor que ha solicitado el concurso y éste aún no
haya sido admitido.
-. Declaración judicial de deudor en concurso, sin haber llegado al convenio u estar ordenada la
liquidación.
-. Convenio de acreedores.
-. Caso de entrar en liquidación.
2.- Normativa aplicable.- Ley 22/2303, de 9 de julio, concursal, con
la importante modificación del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo,
(de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la
evolución de la situación económica).
3.- El concursado: El deudor incurso en este procedimiento no es un
incapacitado, más bien estamos ante un supuesto de restricción o limitación de
su capacidad, como se demuestra en determinadas medidas que la Autoridad
judicial puede adoptar, unas que limitan sus libertades (la entrada en el
domicilio, la intervención de las comunicaciones, el deber de residencia y, en
último caso, el arresto domiciliario del responsable) y otras patrimoniales
(intervención de los administradores concursales), permitiendo en muchos casos
que el deudor siga teniendo la administración de su patrimonio, pero con la
intervención indicada.
4.- Los administradores.- La declaración de
concurso da lugar al nombramiento de uno o tres administradores. Interesa ahora
sólo indicar que son nombrados por el Juez y ejercerán su cargo una vez hayan
aceptado. Acreditarán su condición y aceptación con el pertinente documento judicial.
Normalmente son tres y han de actuar colegiadamente, decidiendo por mayoría; es
decir, no cabe, por ejemplo, que comparezcan a una escritura para prestar su
consentimiento cuando sea necesario dos de los tres administradores, salvo que
hayan quedado reducidos a dos o aporten la pertinente certificación del acuerdo
adoptado en la reunión celebrada con asistencia de los tres o el Juez haya
determinado competencias individualizadas.
II.- LA ENAJENACION DE BIENES DEL SUJETO A CONCURSO.-
Interesa ahora estudiar únicamente las normas que
regulan la enajenación de bienes de y/o por el concursado. Y ello dependerá de
la situación en que se halle.
A.- Enajenación de bienes antes de la declaración
judicial del concurso.
Solicitada la declaración de concurso, sea por el
mismo deudor o sea por los acreedores, el deudor sigue con plena capacidad
jurídica.
Como todavía no hay declaración de concurso, no hay
limitación alguna de la capacidad dispositiva del deudor, no hay anotación
registral de su situación; salvo que el Juez ordene medidas cautelares que lo
impidan (arts. 20 y 21 de la LC) el deudor podrá enajenar y gravar bienes,
incluso inmuebles, sin perjuicio de que el conocimiento de haber sido instado
el concurso por los acreedores, o su propia petición, suponga que deba tener
cuidado en los actos de enajenación que puedan ser impugnados por ser
realizados en fraude de acreedores o incurran en supuestos de rescisión.
Recordemos las palabras de la Exposición de Motivos de la Ley concursal: «La ley da un nuevo tratamiento al difícil tema de los
efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor
en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de
retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de
reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa
activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de
probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los
acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción. Los terceros
adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la
protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre
irreivindicabilidad o del registro».
Hay que tener en cuenta lo dispuesto en el ARTÍCULO 71
de la Ley concursal, modificado por la Ley 38/2011. de 10 de octubre.
« 1. Declarado el concurso, serán
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el
deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque
no hubiere existido intención fraudulenta.
2. El perjuicio patrimonial se presume, sin
admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a
título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de
extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del
concurso, excepto si contasen con garantía real, en cuyo caso se aplicará lo
previsto en el apartado siguiente (lo subrayado es novedad de la Ley 38/2.011
de 10 de octubre).
3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio
patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:
1.º Los dispositivos a título oneroso realizados a
favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
2.º La constitución de garantías reales a favor de
obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de
aquéllas.
3.º Los pagos u otros actos de extinción de
obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior
a la declaración del concurso.
4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los
tres supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial
deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.
5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:
1.º Los actos ordinarios de la actividad
profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.
2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes
especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de
valores e instrumentos derivados.
3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos
de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de
recuperación previstos en su normativa específica.
6. No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos
de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y
pagos, cualquiera que sea la forma en que se hubieren realizado, y las
garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, cuando en virtud de
éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito
disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de
su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución
de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad
de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo y que con
anterioridad a la declaración del concurso:
1.º El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos
créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de
adopción del acuerdo de refinanciación. En el caso de acuerdos de grupo, el
porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con
todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en
relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en
ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por
sociedades del grupo.
2.º El acuerdo haya sido informado favorablemente por
un experto independiente designado a su prudente arbitrio por el registrador
mercantil del domicilio del deudor conforme a lo previsto en el Reglamento del
Registro Mercantil. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias
sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto,
designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si
estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de
cualquiera de las sociedades del grupo. El informe del experto contendrá un
juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el
deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones
definidas en el párrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantías
conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del
acuerdo. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier
clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del
acuerdo.
3.º El acuerdo haya sido formalizado en instrumento
público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su
contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores (este número 6 es
novedad de la ley 38/2.011 de 10 de octubre y entra en vigor el 1 de enero
de 2.012) ).
7. El ejercicio de las acciones rescisorias no
impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan
conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso,
conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas
contiene el artículo siguiente (anterior número 6 del mismo precepto).»
Advierte la Sentencia del
Tribunal Supremo de 29 de julio de 2012 la evolución de la jurisprudencia en orden a la
rescisión de los actos del consursado, diciendo: Hoy en día, después de una
evolución que detallan la ya expresada sentencia 676/2010, a la que no es ajeno el sistema implantado por la
Ley Concursal, se consagra en definitiva el criterio de la exigencia de un
perjuicio para la masa activa que justifique la sanción de ineficacia (este
criterio se ha reiterado posteriormente en las sentencias 801/2010, de 14 de diciembre , 224/2011, de 23 de marzo , 879/2011, de 24 de noviembre , y 71/2012, de 20 de febrero ).
B.- Enajenación de bienes una vez hay la declaración
judicial del concurso y antes del convenio de acreedores.
El auto que declara el concurso es inmediatamente
ejecutivo.
El art. 21 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal, dispone que el auto de declaración de concurso contendrá, entre
otros, los siguientes pronunciamientos:
«1º.- El carácter necesario o voluntario del concurso,
con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación.
2.
- Los efectos
sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su
patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores
concursales.
....4º.- En su caso, las medidas cautelares que el
juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la
administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores
concursales acepten el cargo».
Por otro lado, según el art. 48 de la Ley 22/2003, de
9 de julio, «Durante la tramitación del concurso,
se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los
efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de
sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de
los administradores o liquidadores. Los administradores concursales tendrán
derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados».
En consecuencia, salvo otra disposición judicial, la
situación del concursado tanto si es persona física como jurídica, dependerá:
b.1.- Concurso voluntario: Si el concurso es voluntario, el deudor conserva sus
facultades de administración y disposición, (salvo que la decisión judicial sea
la de la suspensión) pero queda sometido a la intervención del o de los
administradores concursales.
Por ello, en principio, en el caso que tratamos ahora,
el deudor no podrá enajenar sin más bienes inmuebles ni establecer cargas
reales sobre los mismos.
Pero distinguimos:
1ª.- Situación anterior a la aceptación del
administrador o administradores, aunque esté declarado el concurso.
Según el número 3 del art. 44 de la LC «hasta la aceptación de los administradores
concursales el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico
que sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se
ajusten a las condiciones normales del mercado».
2ª.- Situación posterior a la aceptación del
administrador o administradores.
a).-Regla general:
Se exige la autorización judicial antes citada cuando
desee disponer de bienes y derechos.
b).- Excepción a la necesidad de la autorización
judicial:
,, Desde el inicio de la LC: El número 3 del mencionado art. 43 de la LC, según
su redacción originaria y vigente hasta el 31 de diciembre de este año, dice: «Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado
anterior los actos de disposición inherentes a la continuación de la
actividad profesional o empresarial del deudor, en los términos
establecidos en el artículo siguiente».
Resultaba y resulta que no necesitan autorización
judicial los actos dispositivos de bienes, inmuebles o no, que sean inherentes
a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor,
en los términos del art. 44 de la LC que dice: «1.- La declaración de concurso no interrumpirá la
continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo
el deudor. 2.- En caso de intervención, y con el fin de facilitar la
continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, la
administración concursal podrá determinar los actos u operaciones propios
del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o
cuantía, quedan autorizados con carácter general».
,, Situación actual: La Ley 38/2011, de 10 de octubre ha modificado el número 3 del art. 43 de la LC y
admite ahora dos excepciones más, a saber:
1.º Los actos de disposición que la administración
concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la
empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso.
Deberá comunicarse inmediatamente al juez del concurso los actos realizados,
acompañando la justificación de su necesidad.
2.º Los actos de disposición de bienes que no sean
necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas
en los términos que el precepto indica.
Los apartados 1 y 2 son novedad y van dirigidos a
facilitar los actos dispositivos del concursado, en determinados casos..
Si son tres los administradores concursales – las
últimas reformas se inclinan con alguna crítica doctrinal al respecto, por el
administrador único- no pueden comparecer a la escritura a estos efectos sólo
dos de ellos, la actuación ha de ser colegiada; otra cosa será que se adopte un
acuerdo que conste en Acta y se aporte la pertinente certificación. Lo que no
se debe admitir es un poder recíproco ni un poder a tercero.
Conclusión:
-. Particulares y sociedades no promotores ni que
intermedien con bienes inmuebles: no cabe la enajenación de sus bienes
inmuebles sin autorización judicial.
-. Promotores, constructores, empresas de
intermediación de bienes inmuebles,
(sean particulares o sociedades): podrán enajenar bienes inmuebles con el
consentimiento de los administradores, al tener la consideración de operación
normal de su giro o tráfico.
Corresponderá, pues, a los administradores, determinar
qué actos u operaciones deben considerarse dentro del giro o tráfico y
determinarlo de forma expresa.
Mientras los administradores no hayan aceptado, sólo
cabrá la autorización judicial.
c).- Supuesto de entidades hipotecadas:
En la mayoría de las ocasiones, el bien inmueble cuya
enajenación se pretende estará hipotecado en garantía de un préstamo o crédito
y hay un precepto que se debe integrar con lo antes dicho; me refiero al art.
155 LC que dice: 3. Cuando haya de procederse
dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación
de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a
solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados,
podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del
adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva.
De no autorizarla en estos términos, el precio obtenido en la enajenación se
destinará al pago del crédito con privilegio especial y, de quedar remanente,
al pago de los demás créditos. 4. La realización en cualquier estado del
concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se
hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal, oídos
el concursado y el acreedor titular del privilegio, el juez autorice la venta
directa al oferente de un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y
con pago al contado. La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán
con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto
y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare
mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la
fianza que hayan de prestar.
Regla general: para enajenar un inmueble hipotecado (crédito
privilegiado, por tanto), en cualquier fase del concurso, una de dos: a), o el
Juez autoriza la venta, subsistiendo la hipoteca y pudiendo subrogarse la deuda
en el adquirente, (deuda que ya quedará fuera de la masa) o 2), el juez no
acepta que haya subrogación, debe cobrarse al contado y el precio se destinará
a pagar la deuda y el remanente al pago de lo demás créditos. Esta es la regla
general para todo concursado que protege los derechos del acreedor privilegiado
y el del resto de acreedores.
Especialidad: si
estamos ante el caso que hemos indicado de un promotor o sociedad inmobiliaria,
será de aplicación lo antes dicho: al ser una operación normal de su actividad
el vender, el subrogar, etc. le ha de bastar el consentimiento de los
administradores concursales, sin que se aplique la exigencia de subasta ni
autorización judicial.
El art. 155 LC es una regla general para los créditos
privilegiados, que no limita lo dispuesto en el art. 43 LC en su especialidad
de empresa con objeto inmobiliario.
La resolución de
la DGRN de 4 de octubre de 2012 confirma
lo antes dicho; de una parte, la prueba de que el bien concreto que se pretende
enajenar sin autorización judicial por estar comprendido en el giro o tráfico
del declarado en concurso compete únicamente a la administración concursal, sin
más; en el caso de enajenación de una finca hipotecada que esté en dicho giro o
tráfico (indiscutible en las sociedades inmobiliarias) tampoco se exige la
autorización judicial del art. 155 de la Ley concursal para poder, por ejemplo,
vender una finca y subrogar el préstamo; es, dice la DGRN, un tratamiento
diferenciado, el que aquí se postula, para los bienes objeto de transacciones
propias del giro o tráfico.
En todo caso, debe recordarse que los actos realizados
por el deudor sin cumplir los requisitos pertinentes no son nulos, son
simplemente anulables y pueden confirmarse.
d).- Un problema añadido: presentación al Registro del
mandamiento declarando en concurso en fecha anterior al acto dispositivo del
concursado presentado antes.
Se plantea el problema de un acto dispositivo hecho
por una persona que en el momento de la enajenación no consta en el Registro de
la Propiedad que está declarada en concurso; se presenta la escritura (en el
caso una hipoteca de bienes privativos de la esposa por una deuda de su esposo
a una sociedad) y más tarde un mandamiento judicial del que resulta que ambos
cónyuges han sido declarados en concurso en fecha anterior a la escritura
otorgada por el declarado en concurso. La cuestión es si debe aplicare
rigurosamente el principio de prioridad (el primer documento presentado es la
hipoteca) o la presentación posterior del mandamiento judicial declarando en
concurso a la hipotecante impide la inscripción del primer documento
presentado.
La DGRN en la resolución de 26 de enero de 2012 dice:«El principio
de prioridad, consagrado por el artículo 17 de
la Ley Hipotecaria, como el de inoponibilidad de lo no inscrito establecido por
el artículo 32, despliegan sus efectos respecto de títulos traslativos o
declarativos del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos
sobre los mismos, determinando que el que accede primeramente al Registro se
anteponga al que llega después, bien de forma excluyente (cierre registral),
bien de forma preferente (rango registral), según la compatibilidad entre
ambos. A ese conflicto es aplicable la doctrina reiteradamente declarada por
esta Dirección General de que el registrador no puede tener en cuenta en su
calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles
con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización
del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio,
no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación
subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto
objetivo con el documento presentado con anterioridad, sino que, al contrario,
ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad
a la vista de la capacidad de los otorgantes (artículo 18 Ley de la
Hipotecaria). A estos efectos, la declaración de concurso, así como su
inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre
una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o
actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad
consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación
registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en
que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de
administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y
obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones
de resoluciones sobre incapacitación contempladas en el artículo 2.4 de la Ley
Hipotecaria (R. 21 de julio de 2011). Además, el régimen de intervención o
suspensión de las facultades del concursado no nacen con la inscripción o anotación
del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del
concurso, «que producirá sus efectos de inmediato… y será ejecutivo, aunque no
sea firme» (artículo 21.2 de la Ley Concursal), con independencia del
conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto
la publicidad extrarregistral y registral prevista en los artículo 23 y 24 de
la Ley Concursal. Desde ese momento, los actos que tienen por objeto bienes
integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad
con las restricciones impuestas por el auto de declaración del concurso».
Atención: con
esta doctrina deberá saber el riesgo que tiene todo contratante si antes de
inscribir su título llega al Registro de la Propiedad un mandamiento judicial
habiendo declarando en concurso al enajenante o disponente en fecha anterior a
la escritura, aunque el tercero nada sabía de esta situación ni se había
presentado aún la declaración de concurso al Registro y ni siquiera se había
publicitado... Y ello se basa, según la resolución de la DGRN de 16 de febrero de 2012 en el carácter inmediatamente ejecutivo del concurso;
además y ello es muy importante, el Registrador puede (más bien debe) consultar
el Registro Mercantil para conocer y calificar debidamente si el otorgante de
un acto dispositivo está declarado en concurso (aunque nada conste en el
Registro de que es titular).
b.2.- Concurso necesario: Se suspenden las facultades del deudor que son sustituidas
por los administradores, salvo otra decisión judicial, a la que habrá de
estarse.
C.- Enajenación de bienes una vez aprobado el
convenio.
Será el convenio el que determinará las reglas de
juego y a él deberá atenerse la pretendida enajenación, sin perjuicio de
normas, como la antes referida del art. 155 de la LC.
Dispone el ARTÍCULO 137 de la Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal: Facultades patrimoniales del concursado convenido. «1.- El convenio podrá establecer medidas prohibitivas
o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición
del deudor. Su infracción constituirá incumplimiento del convenio, cuya
declaración podrá ser solicitada del juez por cualquier acreedor. 2.- Las
medidas prohibitivas o limitativas serán inscribibles en los registros públicos
correspondientes y, en particular, en los que figuren inscritos los bienes o
derechos afectados por ellas. La inscripción no impedirá el acceso a los
registros públicos de los actos contrarios, pero perjudicará a cualquier
titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se
ejercite».
D.- Enajenación de bienes en el caso de liquidación.
Queda suspendidas las facultades del deudor para
administrar y disponer.
Dice el ARTÍCULO 145 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal: Efectos sobre el concursado. «1.- La
situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión
del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio,
con todos los efectos establecidos para ella en el título III de la presente
Ley». No podrá realizar ningún acto de enajenación, ya que se entra en el
proceso liquidatorio.
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